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PERSONALquarterly 03/19
SCHWERPUNKT
_KÜNSTLICHE INTELLIGENZ IN HR
Sofern die eingesetzte Technologie auch spezifisch dazu die-
nen soll, Arbeitnehmer zu überwachen, um die Ordnung des
Betriebs durchzusetzen oder das Verhalten von Arbeitnehmern
zu steuern, darf auch das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1
Nr. 1 BetrVG nicht übersehen werden.
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Sollen Gefährdungsbeurteilungen nach der ArbStättV oder
dem ArbSchG durch intelligente Systeme automatisiert vorge-
nommen werden, so ist § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG einschlägig.
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Mitbestimmungsrecht aus § 94 BetrVG
Etwaige Formulare auf Webseiten, die Arbeitnehmer oder Be-
werber über die persönlichen Verhältnisse, Kenntnisse oder
Fähigkeiten befragen (sog. Personalfragebögen)
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sind vom
Mitbestimmungsrecht des § 94 Abs. 1 S. 1 BetrVG erfasst. Hier-
zu gehören Bewerbungsformulare ebenso wie Fragebögen zur
Arbeitsleistung im laufenden Beschäftigungsverhältnis.
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Es
muss nicht notwendigerweise ein Datenträger („Fragebogen“)
sein, sondern ausreichend für die Mitbestimmung ist bereits
die elektronische Erfassung bspw. in einem Personalinforma-
tionssystem.
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Nach § 94 Abs. 2 BetrVG unterfallen ferner Grundsätze zur
Beurteilung von Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer der
zwingenden Mitbestimmung.
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Das Mitbestimmungsrecht aus § 95 BetrVG
Nach § 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG bedürfen Richtlinien über die per-
sonelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppie-
rungen und Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats.
Durch sog. Auswahlrichtlinien können die zu beachtenden
fachlichen, persönlichen und sozialen Voraussetzungen fest-
gelegt werden.
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Soll bspw. ein Punktesystem eingeführt wer-
den, nach welchem ein Algorithmus Bewerber sortiert oder gar
auswählt, so ist dies von § 95 BetrVG erfasst.
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Legitimierung der Datenverarbeitung durch Betriebsverein-
barungen
Gemäß Art. 88 Abs. 1 DSGVO können durch Kollektivverein-
barungen, worunter gemäß Erwägungsgrund 155 (zur DSGVO)
auch Betriebsvereinbarungen fallen, spezifischere Vorschrif-
ten zur Datenverarbeitung im Beschäftigtenkontext getroffen
werden, solange die Vorschriften geeignete und besondere
Maßnahmen zum Schutz der Rechte und Interessen der betrof-
fenen Personen enthalten (Abs. 2).
Im Einzelnen ist umstritten, wie weit diese Öffnungsklausel
reicht.
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Nach Art. 88 Abs. 2 DSGVO werden jedenfalls gewisse
Mindeststandards festlegt. Somit dürfen wesentliche Daten-
schutzgrundsätze (wie bspw. das Transparenzgebot aus Art.
5 Abs. 1 lit. a DSGVO oder das Verbot automatisierter Ein-
zelfallentscheidungen aus Art. 22 DSGVO) nicht durch Kol-
lektivvereinbarungen ausgehebelt werden.
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Im Rahmen von
Betriebsvereinbarungen können folglich nur spezifischere Re-
gelungen für konkrete Regelungssituationen getroffen werden.
Eine Abweichung vom Schutzstandard der DSGVO zum Nach-
teil der Arbeitnehmer ist unzulässig.
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Anwendung auf HR-Einsatzszenarien und Ergebnis
Der Einsatz von intelligenten Systemen für HR ist nicht per se
ausgeschlossen. Es muss jedoch exakt darauf geachtet werden,
welche Art von Daten vorliegt (anonym, pseudonym, personen-
bezogen), um die Reichweite der zulässigen Datenverarbeitung
feststellen zu können. Während anonyme Daten grundsätzlich
nicht vomDatenschutzrecht erfasst sind, müssen bei personen-
bezogenen (inkl. pseudonymen) Daten alle Vorgaben beachtet
werden; bei letzteren kann im Rahmen der Interessenabwä-
gung die Pseudonymisierung das Ergebnis ggf. zugunsten des
Verarbeiters verschieben.
Soll ein Algorithmus Personalentscheidungen treffen, so ist
das Verbot des Art. 22 Abs. 1 DSGVO zu berücksichtigen. Eine
Einwilligung scheidet – insbesondere in der Bewerbungssitua-
tion – in aller Regel mangels Freiwilligkeit aus, da wohl die we-
nigsten Bewerber/Arbeitnehmer ihre Einwilligung verweigern
würden, in der Angst, bereits durch die Verweigerung etwaige
Nachteile zu erleiden.
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Völlig verboten werden Bewerberaus-
wahlsysteme allerdings nicht: So besteht nach Art. 22 Abs.
2 lit. a DSGVO eine Ausnahme für solche Fälle, in welchen
die Automatisierung erforderlich ist. Insbesondere wenn der
Algorithmus bei Stellen mit sehr vielen Bewerbern von vorn-
herein absolut ungeeignete Bewerbungen (z. B. Fehlen einer
fachlichen Qualifikation) aussortiert, wird eine Interessenab-
wägung zugunsten des Arbeitgebers ausgehen.
Sollen Entscheidungen durch ein System durch das Erstellen
von Profilen z. B. mit Punktezahlen („Scores“) lediglich vor-
bereitet werden, so sind diese vom Verbot des Art. 22 DSGVO
nicht erfasst.
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Hier ist eine Interessenabwägung nach § 26
Abs. 1 BDSG vorzunehmen.
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Soll KI im eigentlichen Sinne, nämlich als selbstlernendes
und sich Vorhersagen entziehendes System, eingesetzt wer-
den, so wäre darauf zu achten, dass die Rechtmäßigkeit der
Verarbeitung in vielen Fällen an der Nachvollziehbarkeit der
Ergebnisfindung scheitern wird (Transparenzgrundsatz, Art.
33
Benecke (Fn. 32), Rn. 85.
34
Vgl. BAG, Beschl. v. 08.07.2004 – 1 ABR 13/03, NZA 2004, 1175; vgl. auch Lüders/Weller, BB 2016,
116 (117 ff.).
35
Vgl. BAG, Beschl. v. 21.09.1993 – 1 ABR 28/93, AP BetrVG 1972 § 94 Nr. 4 Rn. 26.
36
Thüsing, in: Richardi, BetrVG, 16. Aufl. (2018), § 94 Rn. 6.
37
So bereits Hümmerich, RdA 1979, 143 (145); Wohlgemuth, BB 1980, 1530 (1533); Thüsing, in:
Richardi (Fn. 36), § 94 Rn. 7.
38
Kania, in: ErfK (Fn. 12), BetrVG § 94 Rn. 4.
39
Kania, in: ErfK (Fn. 12), BetrVG § 95 Rn. 3.
40
Vgl. zur Mitbestimmung bei Punktesystemen: Thüsing, in: Richardi (Fn. 36), § 95 Rn. 18; zu Punkte-
schemata bei der Sozialauswahl: BAG, Beschl. v. 26.07.2005 – 1 ABR 29/04, BAGE 115, 239; ferner
Mauer, in: BeckOK-ArbR, 50. Ed. (01.12.2018), BetrVG § 95 Rn. 1.
41
Vgl. statt aller Maschmann, in: Kühling/Buchner, Datenschutz-Grundverordnung, 1. Aufl. (2017), Art.
88 Rn. 32 ff.
42
Vgl. Jerchel/Schubert, DuD 2016, 782 (783); Imping, CR 2017, 378 (381).
43
So wohl auch Riesenhuber, in: BeckOK-DatenSR (Fn. 18), Art. 88 DS-GVO Rn. 16; Niklas/Thurn, BB
2017, 1589 (1594).
44
Dazu auch Kainer/Weber, BB 2017, 2740 (2741 ff.).
45
Kainer/Weber, BB 2017, 2740 (2746 f.).
46
So bereits Kainer/Weber, BB 2017, 2740 (2746 f.).
