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RECHT
_FREMDPERSONALEINSATZ
personalmagazin 03/17
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müsste zunächst eine vom Beauftrager
personenverschiedene Stelle als Moni-
toring-Einheit installiert werden. Deren
Aufgabe wäre es, die Beauftragung und
vor allem den tatsächlichen Einsatz des
Fremdpersonals zu überwachen.
Damit der Monitoring-Prozess hand-
habbar bleibt, sollten abstrakt Ein-
satzfelder mit hohem (zum Beispiel
Werkschutz, IT-Support, Engineering
Dienstleistungen) und eher geringem Ri-
sikopotenzial (zum Beispiel spezifizierte
Handwerkertätigkeiten, reine Off-Site-
Beauftragungen) identifiziert werden.
Während in der als risikonah identifi-
zierten Fallgruppe jeder Einzelfall den
Monitoring-Prozess durchlaufen muss,
genügt in der Fallgruppe mit geringem
Risikopotenzial eine stichprobenhafte
Überprüfung zur fortlaufenden Verifi-
zierung der Einschätzung als risikofern.
Dieser Monitoring-Prozess ist auf-
wendiger als die Übertragung von Un-
ternehmerpflichten. Zudem birgt er
erhebliches Konfliktpotenzial in sich.
Schwierig dürfte es nämlich dann wer-
den, wenn die Monitoring-Einheit eine
Beauftragung mangels Rechtssicherheit
verhindert, der Beauftrager aber auf ei-
nen Werk- oder Dienstvertrag besteht.
Im Monitoring-Prozess darf die Beauf-
tragung aber erst dann ausgelöst wer-
den, wenn die Monitoring-Einheit den
avisierten Fremdpersonaleinsatz als ri-
sikofern freigegeben hat.
Auch bei dieser Alternative bleibt es
dabei, dass die Geschäftsführung sich
für ihre Enthaftung revisionsfest, stich-
probenhaft davon überzeugen muss,
dass der Beauftragungsprozess abgren-
zungssicher eingehalten wird.
Laufende Aufträge richtig umstellen
Der geschilderte Beauftragungsprozess
bezweckt vorrangig, künftige Fremd-
personalbeauftragungen
rechtssicher
auszugestalten. Die damit verbundenen
Schulungen und die Festlegung von ver-
bindlichen Abgrenzungskriterien führen
jedoch auch dazu, dass die Beauftrager er-
kennen, dass in aktuell laufenden Beauf-
Wird ein Werk- oder Dienstvertrag nicht sauber vereinbart, drohen dem Unterneh-
men, aber auch dem Geschäftsführer folgende empfindliche Rechtsfolgen:
•
(Ungewolltes) Arbeitsverhältnis zwischen eingesetztem Mitarbeiter und Auftraggeber
•
Unwirksamkeit des (Schein-)Werk- oder Dienstvertrags zwischen Auftraggeber und
Auftragnehmer (zudem der Wegfall der Gewährleistung et cetera)
•
Lohn-Nachzahlungspflichten auf Equal-Pay-Basis ab Einsatzbeginn
•
Pflicht des Auftraggebers zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (SV-
Beiträge) und Säumniszuschlägen
•
Bis zu 30.000 Euro Bußgeld für Auftraggeber, -nehmer und jeweils Verantwortliche
•
Risiko der Strafverfolgung nach § 266a StGB wegen Hinterziehung von SV-Beiträgen
•
Persönliche Haftung des Geschäftsführers für nicht abgeführte SV-Beiträge.
Gravierende Rechtsfolgen bei Fehlern
RISIKO
Für einen Werkvertrag sprechende
Kriterien (Dos)
Gegen einen Werkvertrag sprechende
Kriterien (Dont`s)
konkrete Leistungsbeschreibung; aus sich
heraus umsetzbar
„offene“ Leistungsbeschreibung; noch durch
tätigkeitsbezogene Weisungen auszufüllen
Tätigwerden des Externen auf der Basis
einer vorab definierten Zielsetzung
Leistungsvereinbarung schleichend geän-
dert; Ziel der Leistungserbringung getauscht
weisungsfreie Leistungserbringung in Bezug
auf das „Wie“, das „Wo“ und das „Wann“
der Leistungserbringung
Übernahme von Aufgaben, die vormals von
eigenen Stamm-/Leiharbeitnehmern des
Auftraggebers ausgeübt wurden
kein arbeitsteiliges Zusammenwirken
verschränktes Arbeiten mit Internen, hoher
Abstimmungsbedarf mit Internen
Nutzung eigener Betriebsmittel
Integration in Betriebsorganisation des
Auftraggebers
keine Gleichstellung mit Arbeitnehmern des
Auftraggebers
Teilhabe an Sozialleistungen des Auftrag-
gebers (zum Beispiel Kantine, Waschräume)
Vergütung auf Basis eines Festpreises
aufwandsbezogene Vergütung
DOS AND DON’TS
Die Übersicht zeigt auf einen Blick die wichtigsten Abgrenzungskriterien zwischen Ar-
beitnehmerüberlassung einerseits und Werk- oder Dienstverträgen andererseits.
tragungen (Bestandsfälle) diese Abgren-
zungskriterien nicht beachtet wurden.
Mit anderen Worten wird (spätestens)
durch die Implementierung des Beauf-
tragungsprozesses eine „Bösgläubigkeit“
der Geschäftsführung hinsichtlich der
kritischen Bestandsfälle begründet. Die-
ser Bösgläubigkeit nicht nachzugehen,
indem die aktuell laufenden Beauftra-
gungen nicht geprüft werden, würde
bezogen auf die Bestandsfälle ein nicht
unerhebliches Strafbarkeitsrisiko für die
Geschäftsführung bedeuten. Dabei ist zu
beachten, dass die Bestandsfälle gege-
