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07/17 personalmagazin
Bei Fragen wenden Sie sich bitte an
DR. ANJA BRANZ
ist Fach-
anwältin für Arbeitsrecht und
Partner bei der Kanzlei Beiten
Burkhardt in Berlin.
DR. DANIEL HUND
ist Fach-
anwalt für Arbeitsrecht und
Partner bei der Kanzlei Beiten
Burkhardt in München.
Einwilligung, insbesondere
• die im Beschäftigungsverhältnis be-
stehende Abhängigkeit der beschäftig-
ten Personen sowie die Umstände, unter
denen die Einwilligung erteilt worden
ist, zu berücksichtigen sind;
• Freiwilligkeit insbesondere dann vor-
liegen kann, wenn für die beschäftigte
Person ein rechtlicher oder wirtschaftli-
cher Vorteil erreicht wird oder Arbeitge-
ber und beschäftigte Personen gleichge-
lagerte Interessen verfolgen.
An diesen Kriterien werden sich die
Unternehmen künftig bei der Beurtei-
lung der „Freiwilligkeit“ der Einwilli-
gung messen lassen müssen. Die damit
erfolgte Konkretisierung des Begriffs
der „Freiwilligkeit“ der Einwilligung ist
aus praktischer Sicht zwar zu begrü-
ßen; aufgrund der vielen unbestimmten
Rechtsbegriffe, die § 26 Abs. 2 BDSG-
neu verwendet, wird allerdings neue
Rechtsunsicherheit geschaffen. So bleibt
etwa klärungsbedürftig, ob ein unmittel-
barer „wirtschaftlicher Vorteil“ für die
beschäftigte Person gegeben sein muss
oder ob auch ein mittelbarer wirtschaft-
licher Vorteil ausreicht.
Einwilligung: Es bleiben viele Fragen
Nicht alle Fälle, die nicht unbedingt
zur Durchführung des Arbeitsverhält-
nisses erforderlich sind, sind dabei so
klar gelagert wie zum Beispiel die Da-
tenerhebung und Übermittlung für die
Durchführung einer betrieblichen Al-
tersvorsorge oder sonstiger Zusatzleis-
tungen. Hier dürfte unstrittig sein, dass
dies für den Arbeitnehmer nur wirt-
schaftlich vorteilhaft im Sinne des § 26
Abs.2 BDSG-neu ist.
Wie ist es beispielsweise zu beurteilen,
wenn der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag
die Privatnutzung von E-Mail-Account
und Internet erlaubt und der Arbeitneh-
mer dann im Gegenzug in regelmäßige
Kontrollmaßnahmen bezüglich des E-
Mail-Accounts oder Internet-Browsers
einwilligt? Oder wenn personenbezoge-
ne Daten von Mitarbeitern zuWerbezwe-
cken auf die Homepage gestellt werden?
Oder wenn der Arbeitnehmer zum Bei-
spiel einwilligt, dass sein Geburtsdatum
auf einer Geburtstagsliste erscheint, die
ans schwarze Brett gehängt oder ins Int-
ranet gestellt wird?
Im ersteren Fall wird man noch sa-
gen können, dass es sich zumindest um
gleichgelagerte Interessen handelt, da
der Arbeitnehmer ein Interesse an der
Privatnutzung von E-Mails und Internet
während der Arbeitszeit, der Arbeitge-
ber im Gegenzug aber seinerseits ein
Kontrollinteresse hat. In den beiden
anderen Fällen dürfte man dagegen
schwerlich von einem wirtschaftlichen
Vorteil oder einer Gleichlagerung der In-
teressen ausgehen können.
Der Streit, ob und unter welchen Vo-
raussetzungen ein Beschäftigter in die
Verarbeitung personenbezogener Daten
freiwillig eingewilligt hat, wird daher
wohl erhalten bleiben. Allerdings wird
er sich künftig um die Frage drehen, ob
die Einwilligung den Vorgaben von § 26
Abs. 2 BDSG-neu genügt (siehe Kasten).
Erhöhte Wachsamkeit gefragt
Im Ergebnis zeigen schon diese weni-
gen Beispiele und Anforderungen an
eine wirksame Gestaltung, dass jeden-
falls eine erhebliche Rechtsunsicher-
heit bleibt und die Einwilligung zudem
wegen ihrer jederzeitigen, grundlosen
Widerrufbarkeit, einen sehr unsicheren
Rechtfertigungstatbestand darstellt, der
nur restriktiv verwendet werden sollte.
Arbeitgeber sind daher gut beraten,
in Zweifelsfällen über die Freiwilligkeit
einer datenschutzrechtlichen Einwilli-
gung im Arbeitsverhältnis entweder auf
(freiwillige) Betriebsvereinbarungen
auszuweichen (sofern diese mit einem
Betriebsrat verhandelbar sind) oder eben
doch ein überwiegendes betriebliches
Interesse an der Verwendung der perso-
nenbezogenen Daten darlegen zu können
(zum Beispiel: die Veröffentlichung von
Mitarbeiterdaten nicht für Werbezwecke,
sondern als notwendige Kundeninforma-
tion). Da der Arbeitgeber das Bewertungs-
risiko trägt, dass ohne Einwilligung die
Datenerhebung rechtswidrig ist, sollte
von dieser Ausnahme nur sehr zurück-
haltend Gebrauch gemacht werden.
Ist eine Einwilligung mangels anderer
Rechtsgrundlage dennoch erforderlich,
sollte der Arbeitgeber jedenfalls die ge-
nannten Gestaltungshinweise beachten
und zudem prüfen, ob die Einwilligung
(künftig) den Anforderungen an die Frei-
willigkeit nach § 26 BDSG-neu entspricht.
Nur so agiert er datenschutzrechtlich kon-
form und kann die drohenden Bußgelder
nach der DSGVO für eine Datenerhebung
ohne Erlaubnisgrundlage vermeiden.
Bezüglich der Anforderungen an die
Freiwilligkeit der datenschutzrechtli-
chen Einwilligung im Arbeitsverhältnis
bleibt die praktische Entwicklung bei
der Anwendung des § 26 BDSG-neu
abzuwarten. Am Ende werden voraus-
sichtlich die Arbeits- beziehungsweise
Verwaltungsgerichte Klarheit schaffen
und Fallgruppen datenschutzkonformer
Einwilligungen im Arbeitsverhältnis he-
rausbilden müssen.
Daher: Die Einwilligung wird auch
durch die DSGVO zu keinem überholten
Relikt werden. Sie ist und bleibt jedoch
ein sehr unsicherer Erlaubnistatbestand,
auf den sich die Unternehmen, wenn
möglich, nicht verlassen sollten.
Der Streit, ob und unter
welchen Bedingungen
ein Beschäftigter in die
Verarbeitung personen-
bezogener Daten freiwil-
lig eingewilligt hat, wird
wohl erhalten bleiben.
