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personalmagazin 10 / 12
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Titel
_Randbelegschaft
Bei Fragen wenden Sie sich bit te an
steuern, liegt die Annahme einer Arbeit-
nehmerüberlassung nahe.
In der Praxis kann die Abgrenzung
Probleme aufwerfen. Für eine Arbeit-
nehmerüberlassung spricht es, wenn die
geschuldete Werk- oder Dienstleistung
vertraglich nicht ausreichend konkreti-
siert ist, sodass der Auftraggeber die Ver-
tragserfüllung durch leistungsbezogene
Weisungen steuern muss. Je konkreter
die vereinbarte Leistung dagegen im
Vertrag bezeichnet ist, desto geringer ist
die Gefahr, dass ausfüllende Weisungen
erteilt werden müssen (BAG, Urteil vom
1.10.1991, Az. 1 ABR 75/90). Auch der
arbeitsteilige Einsatz oder die wechsel-
seitige Vertretung von internen und ex-
ternen Mitarbeitern, ebenso die einseitige
Anordnung von Überstunden durch den
Auftraggeber ist häufig ein Zeichen für
verdeckte Arbeitnehmerüberlassung,
da die Zuweisung der Arbeitsaufgaben
zwangsläufig durch einen Mitarbeiter des
Auftraggebers erfolgen muss.
Um eine verdeckte Arbeitnehmer
überlassung zu vermeiden, sollten daher
eindeutige vertragliche Vereinbarungen
getroffen und diese in der Praxis auch
umgesetzt werden. Alle tätigkeitsbezo-
genen Weisungen sollten allein von dem
Unternehmer erbracht werden, der über
die erforderliche Organisation wie auch
über die fachliche Kompetenz verfügen
muss, um diese Weisungshoheit auch
tatsächlich ausüben zu können. Perso-
naldisposition, Einsatzplanung, Arbeits-
organisation und die Überwachung der
Arbeitnehmer muss von dem Unterneh-
mer gesteuert werden. Der Vorteil, den
externen Personaleinsatz außerhalb der
Beschränkungen des AÜG abzuwickeln,
geht demnach mit einer gegebenenfalls
als Nachteil empfundenen Begrenzung
der Einflussnahme des Kunden auf die
Steuerung der Arbeitsabläufe einher.
Tritt der Fall ein, dass ein Werk- oder
Dienstleistungsvertrag als verdeckte
Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert
wird, können die Folgen für den Auftrag-
geber gravierend sein. Verfügt der Un-
ternehmer nicht über eine Erlaubnis zur
Arbeitnehmerüberlassung, fingiert § 10
Abs. 1 AÜG das Zustandekommen eines
Arbeitsverhältnisses zwischen dem Auf-
traggeber und dem Arbeitnehmer des
Unternehmers. Es gelten sodann die
Arbeitsbedingungen des Betriebs des
Auftraggebers, insbesondere das dort
geltende Vergütungsniveau.
Um dieses Risiko abzufangen, beantra-
gen Unternehmen, sofern sie nicht bereits
im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung
tätig sind, oft vorsorglich eine Überlas-
sungserlaubnis. Dadurch lässt sich das
Risiko der verdeckten Arbeitnehmerüber-
lassung deutlich begrenzen. Es bleibt je-
doch auch dann bei der Anwendung des
AÜG, die durch den Werk- oder Dienstleis
tungsvertrag gerade vermieden werden
sollte. Bei vorsätzlicher Umgehung der
Bestimmungen des AÜG kommt zudem
eine Strafbarkeit des Verleihers gemäß
§ 266a StGB wegen der Veruntreuung von
Arbeitsentgelt in Betracht, an der der Auf-
traggeber beteiligt sein kann.
(Schein-) Selbstständige
Erbringt der Werk- oder Dienstleistungs-
unternehmer (auch Freelancer oder
freier Mitarbeiter) die vereinbarte Leis
tung in eigener Person, stellt sich die
vergleichbare Frage, ob ein Werk- oder
Dienstleistungsvertrag vereinbart oder
ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.
Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich
vom Rechtsverhältnis eines Freelancers
durch den Grad der persönlichen Abhän-
gigkeit, bei der die Dienstleistung in ei-
ner von dem Auftraggeber bestimmten
Arbeitsorganisation zu erbringen ist.
Selbstständig ist dagegen, wer im We-
sentlichen frei seine Tätigkeit gestalten
und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
In der Praxis erfolgt die Abgrenzung an-
hand derselben Maßstäbe wie bei der
Abgrenzung von Werkverträgen zur
Arbeitnehmerüberlassung. Dabei ist zu
beachten, dass sich durch neue Tech-
nologien zunehmend flexible Arbeits-
formen entwickeln, bei denen mangels
betrieblicher Eingliederung das Risiko
einer Scheinselbstständigkeit gering ist.
Erweist sich der Vertrag dennoch als
Arbeitsvertrag, genießt der Freelancer
für die Zukunft alle Rechte eines Ar-
beitnehmers, einschließlich des gesetz-
lichen Kündigungsschutzes. Lediglich
die Vergütung kann im Einzelfall her-
abzusetzen sein, wenn deren Höhe für
ein Arbeitsverhältnis unüblich hoch ist
(BAG, Urteil vom 21.1.1998, Az. 5 AZR
50/97). Problematisch ist häufig die
Rückabwicklung eines solchen Vertrags.
Der Auftraggeber hat nach Feststellung
der Arbeitnehmereigenschaft die auf die
Vergütung des Freelancers entfallenden
Sozialabgaben für die vergangenen vier
Jahre (bei Vorsatz 30 Jahre) abzuführen.
Die Arbeitnehmeranteile können gemäß
§ 28g SGB IV in der Regel nur für einen
Zeitraum von drei Monaten von dem Ar-
beitsentgelt des Freelancers einbehalten
werden, sodass der Auftraggeber sozial-
Die Regierung hat zum 1. Januar 2013 Veränderungen für Minijobber vorgesehen. Ein
endgültiger Beschluss steht aber noch nicht, ein Verschiebung ist also möglich.
Derzeit ist geplant, die Grenze für geringfügig entlohnte Beschäftigungen („Minijobs“)
von 400 auf 450 Euro auszuweiten. Die Beschäftigten sollen zudem in die gesetz-
liche Rentenversicherung einbezogen werden. Dies soll die soziale Absicherung der
Minijobber verbessern. Es ist allerdings eine Befreiung vorgesehen, die in den ersten
drei Monaten ausgeübt werden kann. Unverändert bleibt wohl die Arbeitgeberpflicht,
pauschale Beiträge in die Kranken- und Pflegeversicherung einzuzahlen, ohne dass der
Minijobber hieraus Leistungsansprüche erwirbt. Die gegenüber sozialversicherungs-
pflichtigen Beschäftigungen erhöhten Lohnnebenkosten (etwa 30 Prozent) bleiben.
Mehr Geld für Minijobber?
Praxisbeispiel
Geringfügig Beschäftigte