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DR. WOLFGANG LIPINSKI
ist Rechtsanwalt und Fach-
anwalt für Arbeitsrecht bei
Beiten Burkhardt, München.
ANNE PRASS
ist Rechtsan-
wältin in der Kanzlei Beiten
Burkhardt, München.
Arbeitnehmerin vorsieht. § 2 MuSchG
stellt daher eine Konkretisierung der
allgemeinen Fürsorgepflicht dar, deren
Verletzung ein Leistungsverweigerungs-
recht begründet.
Das Gleiche gilt für den Umgang mit
Gefahrstoffen. § 7 Abs. 1 Satz 3 Ge-
fahrstoffverordnung (GefStoffV) regelt
ein Verbot der Tätigkeitsaufnahme mit
Gefahrstoffen vor der Durchführung
einer Gefährdungsbeurteilung. Aus
diesem Verbot wird ein individueller
Unterlassungsanspruch und damit ein
Leistungsverweigerungsrecht abgelei-
tet. Das Leistungsverweigerungsrecht
kann allerdings durch den Arbeitgeber
verhindert werden, indem er dem Ar-
beitnehmer einen Arbeitsplatz ohne
Kontakt mit Gefahrstoffen zuweist. Im
Umkehrschluss zu diesen Spezialregeln
muss ein Leistungsverweigerungsrecht
bei der Verletzung nur der allgemeinen
Vorschrift des § 5 ArbSchG ausscheiden.
Folgt aus der fehlenden Beurteilung
ein Schadenersatzanspruch?
Die §§ 618 Abs. 3, 280 BGB normieren
grundsätzlich einen Schadenersatzan-
spruch des Arbeitnehmers, wenn der
Arbeitgeber „die ihm in Ansehung des
Lebens und der Gesundheit des Ver-
pflichteten obliegenden Verpflichtungen
nicht“ erfüllt. Dieser Anspruch setzt
neben einem Pflichtverstoß ein Ver-
schulden und eine Kausalität zwischen
der fehlenden Gefährdungsbeurteilung
und dem entstandenen Schaden vor-
aus. Einen solchen Zusammenhang hat
das Oberverwaltungsgericht Sachsen-
Anhalt (Urteil vom 3.12.2013, Az. 1 L
25/13) jedoch zutreffend abgelehnt und
dazu wörtlich ausgeführt: „Eine fehlen-
de Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5
ArbSchG macht noch nicht plausibel,
dass sich eine entsprechende Gefähr-
dung realisiert hat.“
Hinzu kommt, dass bei Vorliegen eines
Arbeitsunfalls der Schadenersatzan-
spruch gegen den Arbeitgeber gemäß §
104 SGB VII zugunsten eines Anspruchs
gegen die Berufsgenossenschaft entfällt.
Damit verbleibt als Anwendungsbereich
des Schadenersatzanspruchs lediglich
die vorsätzliche Schadensherbeiführung
(nicht das vorsätzliche Unterlassen der
Gefährdungsbeurteilung) oder Wegeun-
fälle nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGB VII.
Aus beiden Gründen dürften Schaden-
ersatzansprüche nur in absoluten Aus-
nahmefällen in Betracht kommen.
Überwachung durch die Behörde und
durch den Betriebsrat
Die zuständige Behörde kann Maßnah-
men anordnen oder die Verwendung der
Arbeitsmittel untersagen. Außerdem
sind im Arbeitsschutzgesetz auch Buß-
geld- und Strafvorschriften vorgesehen.
Der Verstoß gegen eine vollziehbare An-
ordnung der Behörde kann Geldbußen
bis zu 25.000 Euro bedeuten. Beharrli-
che oder vorsätzliche Zuwiderhandlun-
gen, die zu einer Gefährdung von Ar-
beitnehmern führen, können sogar eine
Freiheitsstrafe nach sich ziehen.
Auch der Betriebsrat kann einer feh-
lenden oder fehlerhaften Gefährdungs-
beurteilung entgegenwirken. Er kann
sein Initiativrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7
BetrVG ausüben und eine Lösung über
die Einigungsstelle erzwingen. Un-
wirksame Altvereinbarungen kann der
Betriebsrat kündigen und deren Neuver-
handlung fordern oder die Unwirksam-
keit der Betriebsvereinbarung durch
das Gericht feststellen lassen. Setzt der
Arbeitgeber eine Vereinbarung zur Ge-
fährdungsbeurteilung nicht um, kann
der Betriebsrat den Arbeitgeber zur Um-
setzung zwingen.
Externe Vergabe möglich, eine
Mitbestimmung aber nicht nötig
Der Mitbestimmung unterliegen keine
Einzelmaßnahmen, daher ist die Über-
tragung der Gefährdungsbeurteilung
auf externe Dritte gemäß § 13 Abs. 2
ArbSchG mitbestimmungsfrei. Der Be-
triebsrat hat jedoch vor der Beauftra-
gung externer Personen ein Anhörungs-
recht nach § 9 Abs. 3 ASiG. Wichtig ist,
dass Gefährdungsbeurteilung, Unter-
weisung und Dokumentation insgesamt
extern vergeben werden, um nicht über
beim Arbeitgeber verbliebene Aufgaben
ein Einfallstor für die Mitbestimmung
zu eröffnen. Restriktiver wird der Aus-
schluss der Mitbestimmung zum Teil
von der LAG-Rechtsprechung gesehen.
Nach richtiger Ansicht des BAG kann
der Arbeitgeber bei Fremdvergabe nicht
mehr über die konkrete Ausgestaltung
der Gefährdungsbeurteilung bestim-
men, weshalb für ein Mitbestimmungs-
recht kein Raum mehr verbleibt. Zum
Teil wird eine Mitbestimmung des Be-
triebsrats bei der Frage nach Qualifikati-
onen und Kenntnissen der beauftragten
Personen angenommen.
Die externe Fremdvergabe stellt daher
trotz der damit verbundenen Kosten ei-
ne wirksame Methode dar, eine funktio-
nierende Gefährdungsbeurteilung ohne
ständige Auseinandersetzungenmit dem
Betriebsrat zu installieren. Bestehende
Konflikte können durch die Fremdverga-
be an einen objektiven Dritten entschärft
werden. Bei der Fremdvergabe sind al-
lerdings bestehende Betriebsvereinba-
rungen zur Gefährdungsbeurteilung zu
beachten beziehungsweise diese vorher
zu kündigen.
Muster
Betriebsvereinbarung zum Arbeits-
schutz (HI435475)
Die Arbeitshilfe finden Sie im Haufe
Personal Office (HPO). Internetzugriff:
ARBEITSHILFE