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Lioba Grünberg
ist
Rechtsanwältin bei Noerr LLP
in Berlin.
Dr. Thomas Lambrich
ist Rechtsanwalt und Partner
bei Noerr LLP in Berlin.
hen. Die entsprechende Klausel könnte
dabei etwa wie folgt lauten.
Erlaubnisklausel:
„Dieser Überlassungsver-
trag endet, ohne dass es einer Kündigung
bedarf, mit Wegfall, Nichtverlängerung,
Rücknahme oder Widerruf der Erlaub-
nis zur Arbeitnehmerüberlassung. Soll-
te zwischen Entleiher und einem oder
mehreren überlassenen Arbeitnehmern
kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zur
Entstehung gelangen, stellt der Verlei-
her den Entleiher von sämtlichen Kosten
frei, die aufgrund und im Zusammen-
hang mit der Durchführung und Been-
digung eines solchen fingierten Arbeits-
verhältnisses entstehen. Dies umfasst
neben Lohn- und Lohnnebenkosten so-
wie Abfindungszahlungen auch Rechts-
verfolgungskosten, das heißt Gerichts-
und Anwaltskosten.“
Equal Treatment berücksichtigen
Gewissermaßen das Herzstück des AÜG
ist die Verpflichtung des Verleihers ge-
genüber den bei ihm angestellten Leih-
arbeitnehmern, diesen für die Zeit der
Überlassung an einen Entleiher die im
Betrieb dieses Entleihers geltenden
wesentlichen Arbeitsbedingungen ein-
schließlich des Arbeitsentgelts zu ge-
währen (§§ 3 Absatz 1 Nummer 3, 9
Nummer 2 und 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG).
Dieses Equal-Treatment-Gebot muss
auch im Überlassungsvertrag Nieder-
schlag finden. Nach § 12 Absatz 1 Satz
3 AÜG hat der Entleiher im Vertragstext
anzugeben, welche wesentlichen Ar-
beitsbedingungen einschließlich des Ar-
beitsentgelts für einen vergleichbaren
Arbeitnehmer in seinem Betrieb gelten.
Die Verpflichtung besteht nicht, wenn
in einem Tarifvertrag abweichende Re-
gelungen vom Equal-Treatment-Gebot
vorgesehen sind.
Die Ausnahme vom Equal-Treatment-
Gebot durch abweichende Tarifverträge
beschäftigt im Zusammenhang mit der
Unwirksamkeit der von der CGZP abge-
schlossenen Tarifverträge die Arbeits-
und Sozialgerichte in einer Vielzahl von
Fällen. Mit Urteil vom 13.3.2013 (Az. 5
AZR 954/11) – siehe Seite 62 ff. in dieser
Ausgabe – hat das BAG entschieden, dass
sich Leiharbeitsunternehmen gegen
Equal-Pay-Klagen ihrer Arbeitnehmer
nicht auf den Grundsatz des Vertrauens-
schutzes berufen können.
Auch für Entleiher ist Vorsicht gebo-
ten, da nicht nur die Leiharbeitnehmer
Differenzvergütung geltend machen
können, sondern zudem die Sozialver-
sicherungsträger die Nachzahlung von
Sozialversicherungsbeiträgen verlangen
können. Insoweit sieht § 28e Absatz 2
SGB IV eine Ersatzhaftung des Entlei-
hers für den Fall vor, dass die Nachzah-
lung durch den Verleiher nicht geleistet
werden kann. Das hat bei der Vertrags-
gestaltung aus Entleihersicht Beachtung
zu finden. Sofern – zumeist aufgrund
einzelvertraglicher Verweisklauseln –
Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis
der überlassenen Leiharbeitnehmer An-
wendung finden, sind diese im Überlas-
sungsvertrag anzugeben.
Tarifklausel:
„Der Verleiher hat in den Ar-
beitsverträgen mit den überlassenen Ar-
beitnehmern die Anwendung folgender
Tarifverträge (genaue Beschreibung)
für die Zeitarbeit vereinbart. Es handelt
sich um Tarifverträge im Sinne von §§ 3
Absatz 1 Nummer 3, 9 Nummer 2 und
10 Abs. 4 AÜG.“
Spätere Unwirksamkeit bedenken
Obgleich durch eine Tarifklausel die
Angabe der wesentlichen Arbeitsbedin-
gungen vergleichbarer Arbeitnehmer
im Entleiherbetrieb entbehrlich wäre,
ist es ratsam, eine entsprechende Erklä-
rung in den Überlassungsvertrag aufzu-
nehmen. Sollte sich – wie im Falle der
CGZP-Tarife – nachträglich die Unwirk-
samkeit der Tarifverträge herausstellen,
wird hierdurch eine schwierige Klärung
und zeitaufwendige Recherche der in
der Vergangenheit geltenden Arbeitsbe-
dingungen vermieden.
Der Entleiher kann so einer möglichen
Haftung wegen eines Verstoßes gegen
seine Informationspflicht von vornhe-
rein entgehen.
Informationsklausel:
„Gleichwohl macht
der Entleiher in der Anlage y die nach
§ 12 Absatz 1 Satz 3 AÜG erforderlichen
Angaben, welche wesentlichen Arbeits-
bedingungen einschließlich des Arbeits-
entgelts in seinem Betrieb für einen ver-
gleichbaren Arbeitnehmer gelten.“
Die Entleiherhaftung abmildern
Im Hinblick auf eine mögliche Entlei-
herhaftung gegenüber der Sozialversi-
cherung bietet sich an, eine Freistellung
durch den Verleiher etwa wie folgt zu
vereinbaren.
Freistellungsklausel:
„Im Hinblick auf eine
etwaige Haftung des Entleihers nach §
28e Absatz 2 SGB IV stellt der Verlei-
her den Entleiher für den Fall, dass der
Entleiher von der Einzugsstelle auf Zah-
lung von Sozialversicherungsbeiträgen
für die überlassenen Arbeitnehmer in
Anspruch genommen wird, von der Ver-
pflichtung zur Zahlung frei.“
Zu bedenken ist freilich, dass eine sol-
che Freistellungsklausel ins Leere geht,
wenn der Verleiher nicht hinreichend
solvent ist. Da es sich bei der Entleiher-
haftung um eine Bürgenhaftung handelt,
die erst eingreift, wenn Nachzahlungs-
ansprüche der Sozialversicherungsträ-
ger gegen das Leiharbeitsunternehmen
nicht erfolgreich sind, dürfte dies ein
nicht seltenes Szenario sein.
Wie stets im Leben gilt: Die beste Ver-
tragsklausel nützt wenig, wenn man sich
den falschen Vertragspartner aussucht.
Zumindest aber kann eine sorgsame,
der jeweiligen Situation angepasste Ver-
tragsgestaltung maßgeblich helfen, Ri-
siken zu minimieren.