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personalmagazin 12 / 12
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Recht
_Personalabbau
den Abbau der Leiharbeit die eigenen Ar-
beitnehmer des Arbeitgebers, die sonst
von einer Kündigung betroffen gewesen
wären, nunmehr eine Änderungskündi-
gung erhalten müssen.
Das Warten auf weitere Verfahren
Letztlich hat die vorliegende Entschei-
dung das Risiko der Unwirksamkeit von
betriebsbedingten Kündigungen gegen-
über betriebseigenen Arbeitnehmern er-
höht, wenn Leiharbeitnehmer dauerhaft
eingesetzt werden. Es bleibt abzuwarten,
ob das Bundesarbeitsgericht in einer
Fallkonstellation, in der sich ein Arbeit-
geber nachweisbar aufgrund einer aus-
drücklichen Unternehmerentscheidung
für den dauerhaften Einsatz von Leih-
arbeitnehmern entschieden hat, auch
hier die freie Unternehmerentscheidung
aushebeln und den Arbeitgeber zum vor-
rangigen Einsatz eigener Arbeitnehmer
verpflichten würde. Aus Sicht der Verfas-
ser würde eine solche BAG-Entscheidung
der grundgesetzlich geschützten freien
Unternehmerentscheidung nicht ausrei-
chend Rechnung tragen.
Darauf sollten Sie aktuell achten
Bis zum Vorliegen einer diesbezüglich
eindeutigen BAG-Entscheidung verblei-
ben Arbeitgebern – je nach rechtlicher
Risikobereitschaft – jedoch eine Reihe
von Gestaltungsmöglichkeiten, die Per-
sonalabbaumaßnahme erfolgreich um-
zusetzen.
• Abbau der Leiharbeit vor Kündigung ei-
gener Arbeitnehmer, gegebenenfalls auch
kommunikativ in der Öffentlichkeit bes-
ser darstellbar
• Vorübergehender Abbau von Leihar-
beitnehmern, Personalreduktion von ei-
genen Arbeitnehmern und anschließende
Aufstockung von Leiharbeitnehmern
• Einsatz von Leiharbeitnehmern aus-
schließlich und nachweisbar zur Ab-
deckung von Auftragsspitzen und
Vertretungsbedarf
• Personalabbau eigener Arbeitneh-
mer unter konsequenter Stützung auf
eine nachweisbare konzeptionelle Un-
ternehmerentscheidung bezüglich des
Leiharbeitnehmereinsatzes unter In
kaufnahme des oben dargestellten recht-
lichen Risikos bei den betriebsbedingten
Kündigungen und – sofern nicht eine
adäquate gütliche Einigung mit dem ei-
genen Mitarbeiter bei Gericht erreicht
werden kann – Durchfechtung einer
Grundsatzentscheidung beim BAG, ge-
gebenenfalls sogar beim Bundesverfas-
sungsgericht.
Dr. Wolfgang Lipinski
ist Fachanwalt für Arbeits-
recht bei Beiten Burkhardt in
München.
Anne PraSS
ist Rechtsan-
wältin bei Beiten Burkhardt
in München.
Mitbestimmung
Der Betriebsrat kann und wird sich angesichts der umstrittenen Rechtslage oft auf den
Standpunkt stellen, dass ein mit einem Leiharbeitnehmer besetzter Arbeitsplatz „frei“ im
Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist.
Mitbestimmung bei Kündigungen § 102 BetrVG
In diesem Fall wird der Betriebsrat einer Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG
widersprechen. Das hat zur Konsequenz, dass der Gekündigte im Rahmen eines Kün-
digungsschutzprozesses fordern kann, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Prozesses
vorläufig weiterbeschäftigt zu werden (§ 102 Abs. 5 BetrVG). Dagegen kann der Arbeit-
geber mittels einstweiliger Verfügung nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG vorgehen. Die Frage,
ob der Betriebsrat den Begriff des „freien“ Arbeitsplatzes richtig bewertet hat, spielt hier
jedoch nur dann eine Rolle, wenn die Ansicht des Betriebsrats „offensichtlich unbegrün-
det“ wäre, wovon man angesichts des Meinungsstreits in diesem Fall nicht ausgehen
kann. Ob der Betriebsrat der Kündigung zu Recht widersprochen hat, kann daher nicht im
Streit mit dem Betriebsrat ausgefochten werden, sondern wird sich allenfalls im Rahmen
des Kündigungsschutzverfahrens als Argument des Klägers wiederfinden.
Mitbestimmung beim Einsatz von Leiharbeitnehmern § 99 BetrVG
Die Bewertung von Leiharbeitnehmerstellen als freie Arbeitsplätze im Sinne des § 1 Abs.
2 KSchG ist, auch im Hinblick auf anstehende Personalabbaumaßnahmen, kein zulässiger
Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG für die Einstellung von Leihar-
beitnehmern. Der Betriebsrat kann mit seiner Zustimmungsverweigerung die Einstellung
nicht blockieren, denn der Arbeitgeber kann trotz Widerspruch eine vorläufige Einstel-
lung nach § 100 Abs. 1 BetrVG vornehmen und, anders als bei der Kündigung, im Zustim-
mungsersetzungsverfahren direkt gegenüber dem Betriebsrat gerichtlich klären lassen,
ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt oder nicht.
Mitbestimmung nach § 92 BetrVG
Auch § 92 BetrVG räumt dem Betriebsrat lediglich ein Unterrichtungs- und Beratungs-
recht bezüglich der Personalplanung ein, jedoch kein echtes Mitbestimmungsrecht. Die
Entscheidung des Arbeitgebers, ob und welche Arbeitsplätze er mit Leiharbeitnehmern
besetzen will, ist daher auch hier vom Betriebsrat nicht angreifbar.
Nicht selten wird über den Einsatz von Leiharbeitnehmern auch mit dem Betriebsrat
gestritten. Für diesen bestehen zwar diverse Informations- und Widerspruchsrechte,
jedoch keine echten erzwingbaren Mitbestimmungsrechte.
Betriebsverfassungsrechtliche Relevanz
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