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den dort mit der Sicherung befassten
Polizisten in einer Weise persönlich
verhalten hat, dass diese sich veran-
lasst sahen, einen mündlichen Platz-
verweis auszusprechen.“
Weil es sich aber „nur“ um eine
Nebenpflicht handelte, stellte das
BAG höhere Anforderungen an die
Rechtmäßigkeit einer Kündigung an,
als es bei Hauptpflichten gewesen
wäre. Danach bedarf es im Regel-
fall immer einer ordnungsgemäßen
Abmahnung und einem darauf fol-
genden „Wiederholungsfall“, bevor
eine Kündigung ausgesprochen
werden darf, es sei denn, es liegt
ein besonders schwerer Verstoß vor.
Zwar hatte der Arbeitgeber durch-
aus Gründe vorgetragen, die auf
das Vorverhalten des Arbeitneh-
mers abstellten. So hatte sich der
Arbeitnehmer in der Vergangenheit
mehrfach in der Öffentlichkeit „da-
nebenbenommen“ und dies sei auch
abgemahnt worden. Das BAG ließ
dieses Argument jedoch nicht zu,
da die vorangegangene Abmahnung
die Voraussetzungen „klarer und
eindeutiger Verhaltensmaßregeln“
nicht erfüllt hätte.
Wichtige Rechtsfrage ungeklärt
Über eine überaus interessante
Rechtsfrage hat das BAG aber lei-
der (wieder) nicht entschieden. Es
geht um die Frage, ob auch eine un-
wirksame Abmahnung im Einzelfall
geeignet ist, bei einem Wiederho-
lungsfall als Vorlage zu dienen.
Dies wird in der Literatur dann
als möglich diskutiert, wenn eine
Abmahnung zwar rechtlich formell
unwirksam ist, aufgrund der kon-
kreten Umstände dem Arbeitnehmer
faktisch ausreichend deutlich ge-
macht wurde, dass der Arbeitgeber
bestimmte Verhaltensweisen nicht
zu dulden bereit ist. Auf die Beant-
wortung dieser Streitfrage hatte die
Fachwelt gehofft, das BAG sah dies
jedoch im konkreten Fall nicht als
streitentscheidend an.
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2009
Halle 5.2 Stand R.35
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KÜNDIGUNG
09 / 09 personalmagazin
HINWEIS
Welche im Einzelfall fast unüberwindbare Hürden die Rechtsprechung Arbeitgebern
für den Bereich der verhaltensbedingten Kündigungen auf den Weg gibt, wird in
der Entscheidung der Vorinstanz des LAG Niedersachsen (Urteil vom 18.12.2007,
11SA372/07) deutlich.
Hier wird unter anderem darauf abgestellt, dass bei einer sonstigen Qualität der
gelieferten Arbeitsergebnisse auch das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit
eines Arbeitnehmers auch bei anerkanntem Schutz der Interessen des Arbeitgebers
einen hohen Stellenwert haben.
Das LAG wörtlich dazu: „Das Interesse des Klägers, auch seine letzten Berufsjahre im
Arbeitsverhältnis zu verbleiben, verdient unverminderten rechtlichen Schutz.“ Wenn
der Kläger diese Erwartungen, so das LAG, nicht erfülle, seien „zunächst gestuft die
vielfachen Instrumentarien der Personalführung einzusetzen, um den Kläger zu dem
gewünschten Verhalten zu veranlassen, etwa Personalgespräche, psychologische
Unterstützung, persönliches Coaching o.Ä., gegebenenfalls auch exakt gefasste
Abmahnungen. Erst wenn derartige Abmahnungen in nachvollziehbarer Weise
durchgeführt und auch über einen längeren Zeitraum ohne Wirkung geblieben sind,
kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen“.
Die hohen Hürden bei verhaltensbedingten Kündigungen