45 Bei der Beauftragung externer Dienstleister haben Unternehmen ständig mit dem Problem der Scheinselbstständigkeit zu kämpfen. Wie sollten Unternehmen sich wappnen? Christian Ostermaier: Die Frage der Scheinselbstständigkeit stellt sich vorwiegend immer dann, wenn es sich bei dem Dienstleister um einen Einzelunternehmer handelt. Der für solche Personen auch in Verträgen häufig verwendete Begriff „freier Mitarbeiter“ oder „Freelancer“ statt des Begriffs „Dienstleister“ oder „Auftragnehmer“ lässt die Nähe zum Arbeitnehmenden schon anklingen und ist häufig das erste Indiz für den Sozialversicherungsprüfer, sich einen „FreierMitarbeiter-Vertrag“ näher anzuschauen. Die verschiedensten Vertragsklauseln, beispielsweise zum Leistungsumfang, zur Vergütung, zur Stellung von Arbeitsmitteln, können Indizien für die Einordnung eines Dienstleisters als abhängig Beschäftigter liefern. Auch wenn für die muss, dass er wieder, auch kurzfristig, abgerufen wird. Aber auch im Fall einer unwiderruflichen Freistellung ist eine Arbeitsaufnahme jedenfalls dann beschränkt, wenn der Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot während der Freistellung ausdrücklich aufrechterhält. Das Bundesarbeitsgericht hat aber jüngst entschieden, dass der Arbeitnehmende keine Pflicht hat, vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderes Beschäftigungsverhältnis einzugehen, wenn es für den Arbeitgeber zumutbar gewesen wäre, den Arbeitnehmenden bis zum Ende der Kündigungsfrist zu beschäftigen. Erfolgt die unwiderrufliche Freistellung unter Urlaubsanrechnung, wird ein anderweitiger Verdienst während des Urlaubs übrigens nicht angerechnet. Für variable Gehaltsbestandteile werden oft Zielvereinbarungen mit den Beschäftigten getroffen. Worauf sollten Arbeitgeber dabei achten? Christian Ostermaier: Das Wichtigste überhaupt ist: Wenn die Parteien sich auf eine variable Vergütung gemäß einer Zielvereinbarung einigen, müssen die Ziele für die Zielvereinbarung auch tatsächlich und rechtzeitig jährlich vereinbart werden. In den meisten Fällen besteht das Problem darin, dass im Tagesgeschäft keine Zeit war, die Ziele zu vereinbaren. Für eine gerichtsfeste Zielvereinbarung ist es notwendig, dass die Ziele klar festgelegt werden und auch eine Gewichtung der Ziele vorgenommen wird. Klar zu regeln ist auch, ob es eine Deckelung gibt. Es sollte auch klargestellt werden, dass der variable Gehaltsbestandteil auch Null sein kann. Letztlich sollte auch eine Regelung bestehen, wie man zu der Zielvereinbarung kommt, wenn die Parteien sich nicht einigen können. Einordnung die tatsächliche Durchführung des Dienstverhältnisses maßgeblich ist, sollte das Unternehmen schon bei der Vertragsgestaltung äußerste Sorgfalt walten lassen. Gerade beim Einsatz von Dienstleistern in Projekten mit längerer Einsatzdauer besteht ohne klare Strukturen immer die Gefahr, dass diese mit der Zeit doch eingegliedert werden. Daher sollte das Unternehmen von Anfang an darauf achten, dass der Dienstleister von den Mitarbeitenden unterscheidbar bleibt. Unverzichtbar ist es, einen Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) zu stellen – und das am besten im ersten Monat der Dienstleistung. Wird nämlich durch die DRV eine abhängige Beschäftigung festgestellt, tritt die Versicherungspflicht bei Antragstellung im ersten Monat der Dienstleistung erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt und er entsprechend der gesetzlichen Krankenversicherung und Rentenversicherung versichert ist. Nur so kann ein böses Erwachen im Rahmen einer späteren Sozialversicherungsprüfung vermieden werden, die sonst häufig zu hohen Nachforderungen führt – und auch eine Strafbarkeit nach sich ziehen kann. Kündigungen gehen oft mit einer Freistellung des gekündigten Mitarbeiters einher. Welche Verpflichtung haben Beschäftigte, anderweitige Verdienstmöglichkeiten auszuschöpfen? Petra Ostermaier: Man muss hier unterscheiden: Erfolgt die Freistellung nur widerruflich, so ist die Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit durch den Arbeitnehmenden kaum möglich, da der Arbeitnehmende immer damit rechnen „ Werden externe Dienstleister beauftragt, ist schon bei der Vertragsgestaltung äußerste Sorgfalt nötig.“ Christian Ostermaier SNP Schlawien Interview mit Dr. Christian Ostermaier und Dr. Petra Ostermaier
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